“滴滴醫(yī)生“的法律分析
日期：2015/10/20
作者：劉曄律師
來源：劉曄醫(yī)法研究
（《醫(yī)學(xué)界產(chǎn)業(yè)報(bào)道》轉(zhuǎn)載本文已獲授權(quán)）
2015年10月18、19日，阿里巴巴旗下的阿里健康和滴滴出行、名醫(yī)主刀三家公司，在北京、上海、杭州、南京四個(gè)城市推出“滴滴醫(yī)生”的試水服務(wù)。處在服務(wù)區(qū)的患者及家屬，在打開“滴滴出行”APP后，可以點(diǎn)擊“叫醫(yī)生”選項(xiàng)發(fā)出呼叫醫(yī)生上門服務(wù)的請(qǐng)求，請(qǐng)求發(fā)出后將接到醫(yī)生的電話，經(jīng)電話了解基本信息并經(jīng)確認(rèn)需要上門服務(wù)后，醫(yī)生會(huì)在第一時(shí)間搭乘帶有“滴滴醫(yī)生”車貼的滴滴專車提供上門服務(wù)。如果上門仍無(wú)法解決，在征求用戶意見后專車將送患者到醫(yī)生所在醫(yī)院，經(jīng)由綠色通道繼續(xù)接受治療。筆者于今天上午11點(diǎn)，也點(diǎn)擊打開了“滴滴出行”的“叫醫(yī)生”選項(xiàng)。初步印象，醫(yī)生信息過少，未細(xì)分?？?，病患呼叫醫(yī)生時(shí)過于盲目。當(dāng)然這些技術(shù)缺陷是容易改進(jìn)的。
根據(jù)我國(guó)廣大病患對(duì)急診和平診上門服務(wù)的迫切需求，以及120、999的供不應(yīng)求和醫(yī)院看病難的現(xiàn)狀，“滴滴醫(yī)生”顯然具有巨大的市場(chǎng)前景。不過，作為專業(yè)律師，本文不作商業(yè)分析，僅分析“滴滴醫(yī)生”可能面臨的法律問題。事實(shí)上，制約“滴滴醫(yī)生”發(fā)展的主要瓶頸仍可能是法律風(fēng)險(xiǎn)。
與任何法律行為一樣，“滴滴醫(yī)生”作為一項(xiàng)新型的法律行為，其法律分析亦包括三方面：法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和法律責(zé)任。
一、“滴滴醫(yī)生”的法律關(guān)系
為詳細(xì)分析法律關(guān)系，再回顧一下“滴滴找醫(yī)生”的過程：病患在家發(fā)出“找醫(yī)生”的呼叫請(qǐng)求，醫(yī)生回復(fù)電話，醫(yī)患電話溝通基本信息，確認(rèn)需要上門服務(wù)，醫(yī)生搭乘滴滴專車，上門提供醫(yī)療服務(wù)。
顯然這是一個(gè)與醫(yī)療服務(wù)有關(guān)的合同法律關(guān)系。其中，病患通過“滴滴出行”發(fā)出“找醫(yī)生”的呼叫請(qǐng)求，是提出締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同的要約；隨后醫(yī)生回電并在電話中了解病患的基本信息，是締約前的協(xié)商過程；醫(yī)生確認(rèn)上門服務(wù)，是締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同的承諾，至此，醫(yī)療服務(wù)合同成立，當(dāng)事人受合同約束。隨之醫(yī)生搭乘滴滴專車上門和提供醫(yī)療咨詢，是合同的履行。
分析法律關(guān)系的目的是確定權(quán)利義務(wù)主體、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和法律責(zé)任。從上述分析可以看出，醫(yī)生發(fā)出“確認(rèn)”提供上門服務(wù)是關(guān)鍵點(diǎn)。當(dāng)醫(yī)生在電話中確認(rèn)提供上門服務(wù)后，醫(yī)患雙方醫(yī)療服務(wù)合同成立并生效。當(dāng)然基于電子環(huán)境下的操作實(shí)際，醫(yī)生承諾上門的證據(jù)可能不是電話中的口頭承諾，雖然電話中的口頭承諾是法律上的承諾行為，而是在APP上點(diǎn)擊“確認(rèn)”上門服務(wù)。
上門服務(wù)的醫(yī)療服務(wù)合同一旦成立且生效，雙方受合同約束。如醫(yī)生必須在第一時(shí)間搭乘滴滴專車上門且提供醫(yī)療服務(wù)，否則醫(yī)生承擔(dān)違約責(zé)任；而如果患者在合同成立生效后無(wú)故解除合同，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，滴滴專車作為合同約定的搭載醫(yī)生的指定人，亦構(gòu)成醫(yī)療服務(wù)合同的相對(duì)人，即涉他義務(wù)的第三人，如果不能在第一時(shí)間運(yùn)送醫(yī)生上門，亦構(gòu)成違約。當(dāng)然，何為“第一時(shí)間”是另一個(gè)需要合同約定及解釋的法律概念。
另外，還需特別注意的是，“滴滴醫(yī)生”提供的上門服務(wù)與120、999等政府提供的急救服務(wù)不同，后者是根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》及相關(guān)行政法規(guī)成立的公益性急救服務(wù)，其與患者成立的是強(qiáng)制締約關(guān)系，即只要病患發(fā)出120、999急救請(qǐng)求，120、999必須派車，不得拒絕病患者提出的請(qǐng)求，否則構(gòu)成違約。而“滴滴醫(yī)生”則是普通民事合同，滴滴醫(yī)生在經(jīng)電話溝通確認(rèn)無(wú)需上門服務(wù)后，可以拒絕提供上門服務(wù)，病患不能據(jù)此要求醫(yī)生承擔(dān)未能上門服務(wù)的違約責(zé)任。
當(dāng)然如果“滴滴醫(yī)生”不合理拒絕病患提出的上門服務(wù)請(qǐng)求，導(dǎo)致雙方無(wú)法成立醫(yī)療服務(wù)合同，那么仍有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。但是此種締約過失責(zé)任的認(rèn)定非常嚴(yán)格。
關(guān)于“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系的主體則比較復(fù)雜。首先，從合同當(dāng)事人講，除了醫(yī)患雙方，還包括第三人即滴滴專車，因此這是一個(gè)涉他合同；
其次，就“醫(yī)”這一主體而言，在目前我國(guó)的法律現(xiàn)狀中，也非常復(fù)雜。依醫(yī)生的法律地位，“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”至少包括三種：1、不隸屬于任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自由執(zhí)業(yè)醫(yī)生，此種醫(yī)生在我國(guó)極少，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”一方即上門服務(wù)的醫(yī)生本人，所有相關(guān)法律上的權(quán)利義務(wù)均有該醫(yī)生本人享有與承擔(dān)；2、隸屬于某醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但該醫(yī)生系以個(gè)人名義而非醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義提供上門服務(wù)，相關(guān)服務(wù)費(fèi)用亦由醫(yī)生個(gè)人收取，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”仍是該醫(yī)生本人，相關(guān)權(quán)利義務(wù)由該醫(yī)生本人享有與承擔(dān)，此種法律關(guān)系中的醫(yī)生將承擔(dān)較大法律風(fēng)險(xiǎn)，該法律風(fēng)險(xiǎn)既有來自其隸屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，如勞動(dòng)合同上的風(fēng)險(xiǎn)，也有來自患者的，如獨(dú)自承擔(dān)醫(yī)療損害賠償法律風(fēng)險(xiǎn)；3、隸屬于某醫(yī)療機(jī)構(gòu)，且以該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義提供上門服務(wù)，相關(guān)服務(wù)費(fèi)用亦由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)統(tǒng)一支配，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”乃該醫(yī)療機(jī)構(gòu)，相關(guān)權(quán)利義務(wù)亦該醫(yī)療機(jī)構(gòu)享有與承擔(dān)，此種法律關(guān)系可能是目前我國(guó)大多數(shù)醫(yī)生愿意采取的模式，唯此種模式下，提供“滴滴醫(yī)生”平臺(tái)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司需要與醫(yī)生及所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)分別簽訂合同，以明確醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在“滴滴醫(yī)生”中的權(quán)利義務(wù)。
二、“滴滴醫(yī)生”的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容
“滴滴醫(yī)生”中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要就是前述的醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，并考慮“滴滴專車”作為第三人的權(quán)利義務(wù)。
作為醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)：
醫(yī)生提供“滴滴醫(yī)生”的上門醫(yī)療服務(wù)，無(wú)論是以醫(yī)生個(gè)人名義還是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義提供，其直接履行醫(yī)療服務(wù)的主體都是醫(yī)生本人，其履行的內(nèi)容都是針對(duì)特定患者的診療行為，此種診療行為與在醫(yī)院的門診、住院診療行為并無(wú)不同，因此一切與診療行為有關(guān)的法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范都適用于“滴滴醫(yī)生”，除了合同特別約定，“滴滴醫(yī)生”也只接受這些法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范的約束。如果“滴滴醫(yī)生”的上門服務(wù)違反法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范，且對(duì)患者造成人身?yè)p害，自得承擔(dān)醫(yī)療損害賠償?shù)姆韶?zé)任。這個(gè)責(zé)任，既可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任，何種責(zé)任，依實(shí)際情形和患者主張而定。
與門診、住院診療行為相比，上門服務(wù)的最大不同是，醫(yī)生處在一個(gè)陌生的環(huán)境，缺乏相關(guān)檢查、治療設(shè)備，缺乏處理診療并發(fā)癥如輸液反應(yīng)等的條件，因此上門醫(yī)生應(yīng)當(dāng)注意，只能在資質(zhì)許可范圍內(nèi)提供力所能及的服務(wù)。目前“滴滴醫(yī)生”推出的僅限于免費(fèi)咨詢，但現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，真正上門后，也許面對(duì)的不僅僅是咨詢，病患很可能提出進(jìn)一步的現(xiàn)場(chǎng)診療服務(wù)，如何取舍，端在醫(yī)生對(duì)自己、對(duì)病情、對(duì)醫(yī)療常規(guī)規(guī)范的權(quán)衡把握，不過這是一個(gè)訓(xùn)練有素的執(zhí)業(yè)醫(yī)生的基本能力，也是執(zhí)業(yè)醫(yī)生的基本權(quán)利，不需也不可能通過法律或合同提前詳盡規(guī)定。
與門診、住院診療行為相同的是，任何一個(gè)上門服務(wù)的醫(yī)生都應(yīng)當(dāng)按《病歷書寫規(guī)范》如實(shí)記錄診療過程。這既是保護(hù)患者權(quán)利的診療規(guī)范的法定要求，也是應(yīng)對(duì)可能訴訟的證據(jù)要求。我建議，從醫(yī)生回復(fù)滴滴呼叫的第一個(gè)電話開始，滴滴平臺(tái)便應(yīng)當(dāng)保留醫(yī)生與患者的每一個(gè)通話錄音；并建議，滴滴醫(yī)生使用專門的病歷記錄上門服務(wù)的診療過程。至于這個(gè)病歷是以電子形式記錄在APP平臺(tái)上，還是以紙質(zhì)形式記錄在書面病歷上，可以在實(shí)踐中進(jìn)一步探討。提醒的是，在設(shè)計(jì)出診病歷的書寫方式時(shí)，既要考慮《病歷書寫規(guī)范》的規(guī)定即門診病歷由患方保管，而上門服務(wù)顯然屬于門診服務(wù)范疇，又要考慮到對(duì)滴滴平臺(tái)醫(yī)生的管理要求，因此直接在滴滴APP上書寫病歷也許是醫(yī)患雙方及滴滴平臺(tái)的共同要求。當(dāng)然，在電子數(shù)據(jù)平臺(tái)書寫病歷，則這個(gè)病歷必需符合國(guó)家關(guān)于電子病歷的規(guī)范要求，包括電子簽名、電子時(shí)間、長(zhǎng)期保存、如修改應(yīng)按規(guī)范并留下修改前痕跡等等。
“滴滴專車”作為涉他合同第三人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容：
在經(jīng)“滴滴醫(yī)生”成立的醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系中，“滴滴專車”呼叫和接送系統(tǒng)，雖不是醫(yī)療服務(wù)合同的直接權(quán)利義務(wù)人，但卻作為第三人承擔(dān)著預(yù)約和接送醫(yī)生的合同義務(wù)，系涉他合同的第三人。合同法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”
因此當(dāng)“滴滴醫(yī)生”的呼叫和接送系統(tǒng)出現(xiàn)違約行為而導(dǎo)致醫(yī)生無(wú)法完成預(yù)約或完成預(yù)約后無(wú)法按約履行醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)時(shí)，依照合同法第65條的規(guī)定，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)對(duì)患者承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)醫(yī)生承擔(dān)責(zé)任后，完全可以根據(jù)滴滴公司與醫(yī)生的約定而向滴滴公司追償；當(dāng)然根據(jù)滴滴專車服務(wù)的具體法律情形，患者亦有可能直接向滴滴專車請(qǐng)求違約責(zé)任。
如果患者以“滴滴醫(yī)生”的呼叫和接送行為出現(xiàn)過失而追究侵權(quán)責(zé)任，則滴滴公司與醫(yī)生均有可能成為被告。
三、“滴滴醫(yī)生”的法律責(zé)任
在前面的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容中，筆者陸續(xù)談到了“滴滴醫(yī)生”在不同環(huán)節(jié)可能遇到的法律責(zé)任。本節(jié)主要討論在目前我國(guó)復(fù)雜的醫(yī)生執(zhí)業(yè)法律形態(tài)下，不同法律地位的醫(yī)生在產(chǎn)生醫(yī)療損害時(shí)可能面臨的法律責(zé)任。
這里的醫(yī)療損害，由〈侵權(quán)責(zé)任法〉第54條所定義，即提供上門服務(wù)的醫(yī)生，因?yàn)榇嬖卺t(yī)療過錯(cuò)行為而使患者受到的人身?yè)p害。此種醫(yī)療過錯(cuò)行為主要包括違反診療常規(guī)、規(guī)范的直接過錯(cuò)行為，也包括隱匿、拒絕提供病歷資料，偽造、篡改、銷毀病歷資料等推定過錯(cuò)行為。當(dāng)然產(chǎn)生法律責(zé)任的過錯(cuò)行為，均得與損害后果存在因果關(guān)系。
依目前醫(yī)生的執(zhí)業(yè)形態(tài)，上門服務(wù)的醫(yī)生大致存在以下幾種法律地位，并產(chǎn)生不同的法律后果：
1、受雇于各醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義出診，且該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)與“滴滴醫(yī)生”簽約，出診費(fèi)用由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)統(tǒng)一支配。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，得由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人承擔(dān)法律責(zé)任。如果醫(yī)生在多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)多點(diǎn)執(zhí)業(yè)，最終承擔(dān)法律責(zé)任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍以上述標(biāo)準(zhǔn)確定。
2、受雇于醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)亦與“滴滴醫(yī)生”簽約，但出診醫(yī)生系以個(gè)人名義出診，且出診費(fèi)用由個(gè)人收取。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，則可能由該醫(yī)生個(gè)人、所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、滴滴公司共同承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然此種情形發(fā)生的可能性極小，因?yàn)椤暗蔚吾t(yī)生”的軟件系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)允許簽約醫(yī)院的醫(yī)生以個(gè)人名義出診并以個(gè)人名義收費(fèi)。如有此種情形出現(xiàn)，應(yīng)系醫(yī)生的個(gè)人行為，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)、滴滴公司存在失察，故可能承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
3、受雇于醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，但該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)并未與“滴滴醫(yī)生”簽約，醫(yī)生系以個(gè)人名義與“滴滴醫(yī)生”簽約，且醫(yī)生以個(gè)人名義出診。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，當(dāng)由醫(yī)生個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任。在目前自由執(zhí)業(yè)和多點(diǎn)執(zhí)業(yè)尚未發(fā)展成熟情形下，作為一種變通，此種情形可能成為主流。
4、自由執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，如私立診所的個(gè)體醫(yī)生，因未受雇于任何法人機(jī)構(gòu)，故個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任。
5、醫(yī)生集團(tuán)下的合伙人或雇員醫(yī)生。醫(yī)生集團(tuán)依法律形態(tài)有兩種，一是合伙制，一是法人制。合伙制下，因合伙人或雇員醫(yī)生出診產(chǎn)生醫(yī)療損害法律責(zé)任，各合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。
很顯然，“滴滴醫(yī)生”除了以醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人名義出診的外，其他情形下都可能是出診醫(yī)生本人承擔(dān)法律責(zé)任，這必然會(huì)限制“滴滴醫(yī)生”的發(fā)展，故“滴滴醫(yī)生”引進(jìn)出診醫(yī)生的醫(yī)療損害責(zé)任保險(xiǎn)很有必要，這可能是突破“滴滴醫(yī)生”瓶頸的唯一之路。
作者：劉曄律師
來源：劉曄醫(yī)法研究
（《醫(yī)學(xué)界產(chǎn)業(yè)報(bào)道》轉(zhuǎn)載本文已獲授權(quán)）
2015年10月18、19日，阿里巴巴旗下的阿里健康和滴滴出行、名醫(yī)主刀三家公司，在北京、上海、杭州、南京四個(gè)城市推出“滴滴醫(yī)生”的試水服務(wù)。處在服務(wù)區(qū)的患者及家屬，在打開“滴滴出行”APP后，可以點(diǎn)擊“叫醫(yī)生”選項(xiàng)發(fā)出呼叫醫(yī)生上門服務(wù)的請(qǐng)求，請(qǐng)求發(fā)出后將接到醫(yī)生的電話，經(jīng)電話了解基本信息并經(jīng)確認(rèn)需要上門服務(wù)后，醫(yī)生會(huì)在第一時(shí)間搭乘帶有“滴滴醫(yī)生”車貼的滴滴專車提供上門服務(wù)。如果上門仍無(wú)法解決，在征求用戶意見后專車將送患者到醫(yī)生所在醫(yī)院，經(jīng)由綠色通道繼續(xù)接受治療。筆者于今天上午11點(diǎn)，也點(diǎn)擊打開了“滴滴出行”的“叫醫(yī)生”選項(xiàng)。初步印象，醫(yī)生信息過少，未細(xì)分專科，病患呼叫醫(yī)生時(shí)過于盲目。當(dāng)然這些技術(shù)缺陷是容易改進(jìn)的。
根據(jù)我國(guó)廣大病患對(duì)急診和平診上門服務(wù)的迫切需求，以及120、999的供不應(yīng)求和醫(yī)院看病難的現(xiàn)狀，“滴滴醫(yī)生”顯然具有巨大的市場(chǎng)前景。不過，作為專業(yè)律師，本文不作商業(yè)分析，僅分析“滴滴醫(yī)生”可能面臨的法律問題。事實(shí)上，制約“滴滴醫(yī)生”發(fā)展的主要瓶頸仍可能是法律風(fēng)險(xiǎn)。
與任何法律行為一樣，“滴滴醫(yī)生”作為一項(xiàng)新型的法律行為，其法律分析亦包括三方面：法律關(guān)系，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和法律責(zé)任。
一、“滴滴醫(yī)生”的法律關(guān)系
為詳細(xì)分析法律關(guān)系，再回顧一下“滴滴找醫(yī)生”的過程：病患在家發(fā)出“找醫(yī)生”的呼叫請(qǐng)求，醫(yī)生回復(fù)電話，醫(yī)患電話溝通基本信息，確認(rèn)需要上門服務(wù)，醫(yī)生搭乘滴滴專車，上門提供醫(yī)療服務(wù)。
顯然這是一個(gè)與醫(yī)療服務(wù)有關(guān)的合同法律關(guān)系。其中，病患通過“滴滴出行”發(fā)出“找醫(yī)生”的呼叫請(qǐng)求，是提出締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同的要約；隨后醫(yī)生回電并在電話中了解病患的基本信息，是締約前的協(xié)商過程；醫(yī)生確認(rèn)上門服務(wù)，是締結(jié)醫(yī)療服務(wù)合同的承諾，至此，醫(yī)療服務(wù)合同成立，當(dāng)事人受合同約束。隨之醫(yī)生搭乘滴滴專車上門和提供醫(yī)療咨詢，是合同的履行。
分析法律關(guān)系的目的是確定權(quán)利義務(wù)主體、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和法律責(zé)任。從上述分析可以看出，醫(yī)生發(fā)出“確認(rèn)”提供上門服務(wù)是關(guān)鍵點(diǎn)。當(dāng)醫(yī)生在電話中確認(rèn)提供上門服務(wù)后，醫(yī)患雙方醫(yī)療服務(wù)合同成立并生效。當(dāng)然基于電子環(huán)境下的操作實(shí)際，醫(yī)生承諾上門的證據(jù)可能不是電話中的口頭承諾，雖然電話中的口頭承諾是法律上的承諾行為，而是在APP上點(diǎn)擊“確認(rèn)”上門服務(wù)。
上門服務(wù)的醫(yī)療服務(wù)合同一旦成立且生效，雙方受合同約束。如醫(yī)生必須在第一時(shí)間搭乘滴滴專車上門且提供醫(yī)療服務(wù)，否則醫(yī)生承擔(dān)違約責(zé)任；而如果患者在合同成立生效后無(wú)故解除合同，也應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。另外，滴滴專車作為合同約定的搭載醫(yī)生的指定人，亦構(gòu)成醫(yī)療服務(wù)合同的相對(duì)人，即涉他義務(wù)的第三人，如果不能在第一時(shí)間運(yùn)送醫(yī)生上門，亦構(gòu)成違約。當(dāng)然，何為“第一時(shí)間”是另一個(gè)需要合同約定及解釋的法律概念。
另外，還需特別注意的是，“滴滴醫(yī)生”提供的上門服務(wù)與120、999等政府提供的急救服務(wù)不同，后者是根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》及相關(guān)行政法規(guī)成立的公益性急救服務(wù)，其與患者成立的是強(qiáng)制締約關(guān)系，即只要病患發(fā)出120、999急救請(qǐng)求，120、999必須派車，不得拒絕病患者提出的請(qǐng)求，否則構(gòu)成違約。而“滴滴醫(yī)生”則是普通民事合同，滴滴醫(yī)生在經(jīng)電話溝通確認(rèn)無(wú)需上門服務(wù)后，可以拒絕提供上門服務(wù)，病患不能據(jù)此要求醫(yī)生承擔(dān)未能上門服務(wù)的違約責(zé)任。
當(dāng)然如果“滴滴醫(yī)生”不合理拒絕病患提出的上門服務(wù)請(qǐng)求，導(dǎo)致雙方無(wú)法成立醫(yī)療服務(wù)合同，那么仍有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任。但是此種締約過失責(zé)任的認(rèn)定非常嚴(yán)格。
關(guān)于“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系的主體則比較復(fù)雜。首先，從合同當(dāng)事人講，除了醫(yī)患雙方，還包括第三人即滴滴專車，因此這是一個(gè)涉他合同；
其次，就“醫(yī)”這一主體而言，在目前我國(guó)的法律現(xiàn)狀中，也非常復(fù)雜。依醫(yī)生的法律地位，“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”至少包括三種：1、不隸屬于任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)的自由執(zhí)業(yè)醫(yī)生，此種醫(yī)生在我國(guó)極少，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”一方即上門服務(wù)的醫(yī)生本人，所有相關(guān)法律上的權(quán)利義務(wù)均有該醫(yī)生本人享有與承擔(dān)；2、隸屬于某醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但該醫(yī)生系以個(gè)人名義而非醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義提供上門服務(wù)，相關(guān)服務(wù)費(fèi)用亦由醫(yī)生個(gè)人收取，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”仍是該醫(yī)生本人，相關(guān)權(quán)利義務(wù)由該醫(yī)生本人享有與承擔(dān)，此種法律關(guān)系中的醫(yī)生將承擔(dān)較大法律風(fēng)險(xiǎn)，該法律風(fēng)險(xiǎn)既有來自其隸屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，如勞動(dòng)合同上的風(fēng)險(xiǎn)，也有來自患者的，如獨(dú)自承擔(dān)醫(yī)療損害賠償法律風(fēng)險(xiǎn)；3、隸屬于某醫(yī)療機(jī)構(gòu)，且以該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的名義提供上門服務(wù)，相關(guān)服務(wù)費(fèi)用亦由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)統(tǒng)一支配，此時(shí)建立“滴滴醫(yī)生”法律關(guān)系中的“醫(yī)”乃該醫(yī)療機(jī)構(gòu)，相關(guān)權(quán)利義務(wù)亦該醫(yī)療機(jī)構(gòu)享有與承擔(dān)，此種法律關(guān)系可能是目前我國(guó)大多數(shù)醫(yī)生愿意采取的模式，唯此種模式下，提供“滴滴醫(yī)生”平臺(tái)服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司需要與醫(yī)生及所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)分別簽訂合同，以明確醫(yī)生、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在“滴滴醫(yī)生”中的權(quán)利義務(wù)。
二、“滴滴醫(yī)生”的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容
“滴滴醫(yī)生”中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容主要就是前述的醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，并考慮“滴滴專車”作為第三人的權(quán)利義務(wù)。
作為醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)：
醫(yī)生提供“滴滴醫(yī)生”的上門醫(yī)療服務(wù)，無(wú)論是以醫(yī)生個(gè)人名義還是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義提供，其直接履行醫(yī)療服務(wù)的主體都是醫(yī)生本人，其履行的內(nèi)容都是針對(duì)特定患者的診療行為，此種診療行為與在醫(yī)院的門診、住院診療行為并無(wú)不同，因此一切與診療行為有關(guān)的法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范都適用于“滴滴醫(yī)生”，除了合同特別約定，“滴滴醫(yī)生”也只接受這些法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范的約束。如果“滴滴醫(yī)生”的上門服務(wù)違反法律、法規(guī)、診療常規(guī)、規(guī)范，且對(duì)患者造成人身?yè)p害，自得承擔(dān)醫(yī)療損害賠償?shù)姆韶?zé)任。這個(gè)責(zé)任，既可能是違約責(zé)任，也可能是侵權(quán)責(zé)任，何種責(zé)任，依實(shí)際情形和患者主張而定。
與門診、住院診療行為相比，上門服務(wù)的最大不同是，醫(yī)生處在一個(gè)陌生的環(huán)境，缺乏相關(guān)檢查、治療設(shè)備，缺乏處理診療并發(fā)癥如輸液反應(yīng)等的條件，因此上門醫(yī)生應(yīng)當(dāng)注意，只能在資質(zhì)許可范圍內(nèi)提供力所能及的服務(wù)。目前“滴滴醫(yī)生”推出的僅限于免費(fèi)咨詢，但現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的，真正上門后，也許面對(duì)的不僅僅是咨詢，病患很可能提出進(jìn)一步的現(xiàn)場(chǎng)診療服務(wù)，如何取舍，端在醫(yī)生對(duì)自己、對(duì)病情、對(duì)醫(yī)療常規(guī)規(guī)范的權(quán)衡把握，不過這是一個(gè)訓(xùn)練有素的執(zhí)業(yè)醫(yī)生的基本能力，也是執(zhí)業(yè)醫(yī)生的基本權(quán)利，不需也不可能通過法律或合同提前詳盡規(guī)定。
與門診、住院診療行為相同的是，任何一個(gè)上門服務(wù)的醫(yī)生都應(yīng)當(dāng)按《病歷書寫規(guī)范》如實(shí)記錄診療過程。這既是保護(hù)患者權(quán)利的診療規(guī)范的法定要求，也是應(yīng)對(duì)可能訴訟的證據(jù)要求。我建議，從醫(yī)生回復(fù)滴滴呼叫的第一個(gè)電話開始，滴滴平臺(tái)便應(yīng)當(dāng)保留醫(yī)生與患者的每一個(gè)通話錄音；并建議，滴滴醫(yī)生使用專門的病歷記錄上門服務(wù)的診療過程。至于這個(gè)病歷是以電子形式記錄在APP平臺(tái)上，還是以紙質(zhì)形式記錄在書面病歷上，可以在實(shí)踐中進(jìn)一步探討。提醒的是，在設(shè)計(jì)出診病歷的書寫方式時(shí)，既要考慮《病歷書寫規(guī)范》的規(guī)定即門診病歷由患方保管，而上門服務(wù)顯然屬于門診服務(wù)范疇，又要考慮到對(duì)滴滴平臺(tái)醫(yī)生的管理要求，因此直接在滴滴APP上書寫病歷也許是醫(yī)患雙方及滴滴平臺(tái)的共同要求。當(dāng)然，在電子數(shù)據(jù)平臺(tái)書寫病歷，則這個(gè)病歷必需符合國(guó)家關(guān)于電子病歷的規(guī)范要求，包括電子簽名、電子時(shí)間、長(zhǎng)期保存、如修改應(yīng)按規(guī)范并留下修改前痕跡等等。
“滴滴專車”作為涉他合同第三人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容：
在經(jīng)“滴滴醫(yī)生”成立的醫(yī)療服務(wù)合同法律關(guān)系中，“滴滴專車”呼叫和接送系統(tǒng)，雖不是醫(yī)療服務(wù)合同的直接權(quán)利義務(wù)人，但卻作為第三人承擔(dān)著預(yù)約和接送醫(yī)生的合同義務(wù)，系涉他合同的第三人。合同法第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”
因此當(dāng)“滴滴醫(yī)生”的呼叫和接送系統(tǒng)出現(xiàn)違約行為而導(dǎo)致醫(yī)生無(wú)法完成預(yù)約或完成預(yù)約后無(wú)法按約履行醫(yī)療服務(wù)合同的義務(wù)時(shí)，依照合同法第65條的規(guī)定，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)對(duì)患者承擔(dān)違約責(zé)任，當(dāng)醫(yī)生承擔(dān)責(zé)任后，完全可以根據(jù)滴滴公司與醫(yī)生的約定而向滴滴公司追償；當(dāng)然根據(jù)滴滴專車服務(wù)的具體法律情形，患者亦有可能直接向滴滴專車請(qǐng)求違約責(zé)任。
如果患者以“滴滴醫(yī)生”的呼叫和接送行為出現(xiàn)過失而追究侵權(quán)責(zé)任，則滴滴公司與醫(yī)生均有可能成為被告。
三、“滴滴醫(yī)生”的法律責(zé)任
在前面的法律關(guān)系和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容中，筆者陸續(xù)談到了“滴滴醫(yī)生”在不同環(huán)節(jié)可能遇到的法律責(zé)任。本節(jié)主要討論在目前我國(guó)復(fù)雜的醫(yī)生執(zhí)業(yè)法律形態(tài)下，不同法律地位的醫(yī)生在產(chǎn)生醫(yī)療損害時(shí)可能面臨的法律責(zé)任。
這里的醫(yī)療損害，由〈侵權(quán)責(zé)任法〉第54條所定義，即提供上門服務(wù)的醫(yī)生，因?yàn)榇嬖卺t(yī)療過錯(cuò)行為而使患者受到的人身?yè)p害。此種醫(yī)療過錯(cuò)行為主要包括違反診療常規(guī)、規(guī)范的直接過錯(cuò)行為，也包括隱匿、拒絕提供病歷資料，偽造、篡改、銷毀病歷資料等推定過錯(cuò)行為。當(dāng)然產(chǎn)生法律責(zé)任的過錯(cuò)行為，均得與損害后果存在因果關(guān)系。
依目前醫(yī)生的執(zhí)業(yè)形態(tài)，上門服務(wù)的醫(yī)生大致存在以下幾種法律地位，并產(chǎn)生不同的法律后果：
1、受雇于各醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，以醫(yī)療機(jī)構(gòu)名義出診，且該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)與“滴滴醫(yī)生”簽約，出診費(fèi)用由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)統(tǒng)一支配。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，得由該醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人承擔(dān)法律責(zé)任。如果醫(yī)生在多家醫(yī)療機(jī)構(gòu)多點(diǎn)執(zhí)業(yè)，最終承擔(dān)法律責(zé)任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)仍以上述標(biāo)準(zhǔn)確定。
2、受雇于醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)亦與“滴滴醫(yī)生”簽約，但出診醫(yī)生系以個(gè)人名義出診，且出診費(fèi)用由個(gè)人收取。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，則可能由該醫(yī)生個(gè)人、所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)、滴滴公司共同承擔(dān)法律責(zé)任。當(dāng)然此種情形發(fā)生的可能性極小，因?yàn)椤暗蔚吾t(yī)生”的軟件系統(tǒng)不應(yīng)當(dāng)允許簽約醫(yī)院的醫(yī)生以個(gè)人名義出診并以個(gè)人名義收費(fèi)。如有此種情形出現(xiàn)，應(yīng)系醫(yī)生的個(gè)人行為，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)、滴滴公司存在失察，故可能承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。
3、受雇于醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人，但該法人醫(yī)療機(jī)構(gòu)并未與“滴滴醫(yī)生”簽約，醫(yī)生系以個(gè)人名義與“滴滴醫(yī)生”簽約，且醫(yī)生以個(gè)人名義出診。如果產(chǎn)生醫(yī)療損害，當(dāng)由醫(yī)生個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任。在目前自由執(zhí)業(yè)和多點(diǎn)執(zhí)業(yè)尚未發(fā)展成熟情形下，作為一種變通，此種情形可能成為主流。
4、自由執(zhí)業(yè)的醫(yī)生，如私立診所的個(gè)體醫(yī)生，因未受雇于任何法人機(jī)構(gòu)，故個(gè)人承擔(dān)法律責(zé)任。
5、醫(yī)生集團(tuán)下的合伙人或雇員醫(yī)生。醫(yī)生集團(tuán)依法律形態(tài)有兩種，一是合伙制，一是法人制。合伙制下，因合伙人或雇員醫(yī)生出診產(chǎn)生醫(yī)療損害法律責(zé)任，各合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任。
很顯然，“滴滴醫(yī)生”除了以醫(yī)療機(jī)構(gòu)法人名義出診的外，其他情形下都可能是出診醫(yī)生本人承擔(dān)法律責(zé)任，這必然會(huì)限制“滴滴醫(yī)生”的發(fā)展，故“滴滴醫(yī)生”引進(jìn)出診醫(yī)生的醫(yī)療損害責(zé)任保險(xiǎn)很有必要，這可能是突破“滴滴醫(yī)生”瓶頸的唯一之路。
信息來源：醫(yī)學(xué)界產(chǎn)業(yè)報(bào)道
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