律師來支招：藥企如何應對醫院收取保證金
日期：2016/1/11
漢坤律師事務所(hankunlaw)
2015年醫藥政策和制度花樣迭出讓藥企疲于應付，公立醫院改革、取消藥品政府定價、二次議價、臨床試驗數據核查風暴、密集的飛行檢查等等，年前還出了個行刑銜接新規（估計大部分人還沒意識到其中變化，容后再敘）。2016年剛開局，已是舊事的藥品采購履約保證金問題又突然冒了出來，并牽涉了一大批知名跨國藥企和藥品品種，一時成為醫藥圈一致關心的新聞話題。
背景介紹
2015年10月，江蘇省人民醫院向所有的藥品供應商發通知，要求向每家藥企繳付一筆“藥品供應履約保證金”。經過幾番斡旋和商談，有些藥企選擇了妥協，不妥協的那些藥企，在2015年的最后一個星期被告知：你們的藥在江蘇省人民醫院被停藥了。據媒體報道，這次事件所涉及的制藥企業包括輝瑞、阿斯利康、賽諾菲、默沙東、拜耳、諾華、禮來、羅氏等知名跨國藥企。
這事一出，大家自然聯想到了福建省衛計委于2015年11月17日出臺的《福建省醫療機構藥品集中采購保證金管理辦法（試行）》，其中對藥品集采招標入圍藥企繳納的履約保證金作了明確要求，以及相當詳盡的違約處罰措施。此外，據悉此類收取履約保證金的做法在醫院方并非孤例，尤其是15%藥品加成取消后，再加上二次議價被叫停，包括南京醫科大學附屬第二醫院、上海東方醫院南院等等在內的醫院均推出了其各具特色的“保證金協議”計劃。
履約保證金，顧名思義，屬于合同履行過程中的一種擔保措施和手段。然而，就合同之債的擔保方式，在我國主要為《擔保法》規定的五種方式，即保證、抵押、質押、留置、定金，其中并沒有關于履約保證金的規定。
但履約保證金在法律法規上并非是完全空降的概念。《招標投標法》第46條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”。《招標投標法實施條例》第55條規定：“……排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金……招標人可以……確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”。該條例第58條規定：“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當按照招標文件的要求提交。履約保證金不得超過中標合同金額的10%”。
《政府采購法實施條例》第48條也規定：“采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交。履約保證金的數額不得超過政府采購合同金額的10%。”
此外，國家發改委等七部委聯合發布的《工程建設項目施工招標投標辦法》(30號令)和《工程建設項目貨物招標投標辦法》(27號令)，以及其他一些具體行業如公路工程、水運工程和鐵路建設工程等相關的招投標管理辦法中也都有專門針對履約保證金的相關規定。在實踐中，履約保證金作為一種特殊的擔保方式，在工程建設項目中廣泛存在，且已經形成操作慣例。在部分醫院和醫藥企業的藥房托管協議中亦有出現（參考利辛縣第二人民醫院與合肥市嘉誠醫藥有限公司合同糾紛案）。此外，就司法實踐而言，目前為止尚無任何針對履約保證金的無效判例。
履約保證金在工程建設領域的存在合理性，并不代表政府的藥品集采中心或醫院就可以隨意地執行“拿來主義”。畫虎不成反類犬，至少在江蘇省人民醫院的做法和福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法來看，就有諸多值得商榷或質疑之處。
（1） 違反法律規定和協議約定
藥品集采屬于政府采購行為。按照《政府采購法》第43條規定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。眼下，對于已經通過藥品集采招投標程序已經成功入圍并已經簽署藥品采購合同的藥企，如果在之前的藥品采購招標文件中沒有關于履約保證金的邀標內容，則江蘇省人民醫院發出的通知，屬于單方面強行對以招投標內容為基礎的藥品采購合同進行更改，且繳付履約保證金并規定相應違約責任屬于實質性修改合同條款。這顯然是違反了《政府采購法》及其實施條例中有關不得改變中標和成交結果的相關規定，《合同法》下的平等、自愿原則，以及已經訂立的藥品采購合同中的相關條款。
此外，類似于福建省衛計委／財政廳出臺的管理辦法，通過是否繳納履約保證金為標準來決定藥企的表現和去留，從而對某些具備相當競爭力的藥品品類和品牌設置了額外的競爭門檻，在一定程度上也涉嫌違反了《反壟斷法》第37條的規定，即“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定”。
（2） 藥采中心無權設定行政處罰
按照福建省的管理辦法，入圍企業存在其中規定的若干嚴重違約行為之一的，省藥采中心可以采取的措施有：
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沒收全部履約保證金，
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取消該企業所有產品的入圍資格，
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自資格取消之日起兩年內不接受其任何產品集中采購申請，
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全省（區、市）醫療機構兩年內不得以任何形式采購其產品，以及
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原簽訂的購銷合同終止。
暫且不論前述已經討論的單方面修改協議是否合法合規問題，就第（iii）和（iv）項所述的取消資格和采購限定的措施而言，顯然是屬于很嚴厲的行政處罰手段。而按照《立法法》和《行政處罰法》的有關規定，福建省衛計委和財政廳作為省級政府組成部門，其出臺的管理辦法連地方性政府規章的立法層級都算不上，根本就沒有權力設定這些減損公民或法人權利或增加其義務的規范。
（3） 洗白藥品回扣或返利的嫌疑
15%藥品加成取消，二次議價被衛計委明確叫停，再加上藥品銷售回扣和返利在行業整肅下不敢明干，醫院和不少藥企一直也在尋求變通途徑實現原先的利益分配或輸送目的。而履約保證金的橫空出世，似乎是為這種意圖提供了一個絕佳的方案，尤其是對醫院而言，不僅情理道德上名正言順，也在原有的利益切分格局上獲得了更多的主動。且不論醫院對履約保證金持雙手贊成態度，在藥企方而言，也并不是所有藥企都持反對態度，據悉有些藥企對醫院方的單方面要求表現地相當配合。從這個意義上講，視履約保證金為變種的二次議價或藥品回扣／返利，或為醫院和部分藥企的利益切分提供暗渡陳倉的通道，也不為過。
在履約保證金繳納與否的問題上，藥企相對弱勢。在這個事件中，不管是藥品集采中心還是醫院，事實上都扮演了運動員和裁判員的雙重身份，既直接和醫藥企業簽訂合同，又自行制定履約保證金規則及其相應的違約處罰措施。對此，藥企可相對考慮如下路徑，尋求最大化地維護自身合法利益：
（1） 以合法性不足為由進行抗辯
如上所述，醫院的單方面通知或衛計委出臺的辦法，在法律合規和合同實踐上并非毫無瑕疵，甚至存在明顯違法和違約的情節。對此，藥企可以在確保有利有節的基礎上據理力爭。雖然在處理與醫院的微妙關系上藥企需要拿捏分寸，但醫院方畢竟得勢但不得理不得法，未必強勢到可以罔顧一切其他因素。
（2） 通過行業協會集體發聲
在與醫院的博弈中，單個藥企的力量往往稍顯薄弱。因此，涉事藥企可以考慮通過行業協會或其他途徑來集體發聲。就已有信息來看，涉事藥企的市場份額不小，一致行動和集體發聲必然可以形成更強的話語權。此外，通過行業協會集體發聲，還可以考慮向國家發改委或國家衛計委舉報或投訴相關做法或規定的違法性問題。就該點而言，2015年國家發改委立案查處的幾起行政壟斷案件（安徽省蚌埠市衛計委、四川省衛計委、浙江省衛計委），或可資借鑒。
（3） 在靈活空間內尋求變通做法
就江蘇省人民醫院的案例來看，涉事藥企均為知名的跨國公司，被停的藥品也多為臨床上使用頻率很高的品種，這些藥企和藥品真正被踢出醫院，無論對于醫院、藥企還是病患來說，都意味著多輸的結果。就和部分醫院與藥企的私下溝通來看，醫院方的態度也不全然是非此即彼的選擇題，而是存在一定靈活變通的空間，譬如江蘇省人民醫院至少也提供了緩沖期或承諾制等余地。當然，更多的變通方式需要結合醫院方的態度以及藥企內部合規的具體要求予以個案掌握。
大批外企藥被踢出江蘇省人民醫院
鼎臣醫藥(dingchenyiyao)
新年伊始，江蘇省人民醫院開始向每家藥企收取一個叫“藥品供應履約保證金”的費用規定通知。
依照其規定，所有在該院有銷售的制藥企業均需在2014~2015年銷售額的基礎上，以每個品種8%的比例繳納保證金，30萬元封頂。這個規定不簽合同、不開發票，以一紙通知的形式傳達給制藥企業。
為什么要收取這部分保證金?江蘇省人民醫院給出要求制藥企業繳納保證金的理由有三，第一是為了保證藥品質量;第二是為了保證藥品供應;第三是為了保證藥企的銷售行為合規。
史立臣評論：
看來2016年又是一個更為暴風驟雨的年度了。
2015年，關于各省藥品招標收取保證金的行為已經讓藥企們苦不堪言，但那只不過是以省為單位收取保證金，全國不過20多個省市，即便一些地方以市為單位收取招標保證金，也數量不大，更何況，招標保證金在幾個月招標結束后可以退換，時間周期也可以接受。
但，現在單個醫院竟然也開始仿效招標收保證金的做法，而且還是如此的明目張膽的收取。
據說但這一家江蘇省人民醫院就可以收取8000萬藥品保證金。
筆者史立臣已經不是驚訝，簡直是驚呆了。8000萬，3年，還沒有利息，而且，所謂的銷售異動還要扣錢。
讓我想起以前有個鞏漢林和趙麗蓉演的小品，具體名字忘記了，反正是趙麗蓉唱的不好聽就扣錢，一直到扣沒了為止。
那么什么是銷售異動？看了那個通知，沒寫，也就是說，解釋權在醫院，醫院覺得你“異動”了，你就“異動”了，于是扣錢。
這哪是什么協議，這明顯是超級霸王條款，相比移動通信公司的霸王條款，移動通信公司的霸王條款都弱爆了。
《合同法》第三十九條規定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”
是否違反合同法，一看便知。
當然，據說繳納保證金還不開發票，不開收據，只有一個不合法的協議。
而且，合同中規定，不到合同終止日，保證金不得退回，也就是說，即便你不在這家醫院用藥了，不到三年，對不起，我還要吃利息，不退，等著吧。
你交不交保證金？
不交，好，直接來厲害的，給你停藥。
截止到1月4日，負責江蘇省人民醫院的醫藥代表手中已經有兩批停藥清單，涉及17個產品，這些信息都未見于任何書面通知之中。
表一：2015年12月20日公布第一批停止采購藥品名單
表二：2016年1月4日公布第二批停止采購藥品名單:
更恐怖的是還是兩道收費
醫院不僅向制藥企業收取保證金，還向醫藥商業企業收取保證金。
也就是說，一箱藥品，進入醫院，需要征收兩份錢，這生意。
醫院憑什么收取保證金？
據說醫院基于三點：
第一是為了保證藥品質量;
第二是為了保證藥品供應;
第三是為了保證藥企的銷售行為合規。
筆者史立臣看了這三點后大為驚詫莫名。
藥品質量？是藥監局管轄范疇，現在醫院被國家賦予了監管藥品質量的行政權力？好像沒聽說吧。即便藥品出現質量問題，也是藥監局進行檢查、處理，和你醫院沒多大關系吧？或者說，醫院自以為可以頂替藥監局行使藥品管理權限了？國務院認可了嗎？國務院知道嗎？
藥品供應？你醫院用藥，那一家不是想盡辦法多送一些藥品來增加醫院藥品庫存，想盡辦法多送還很難呢？誰還可能少送或者不送？當然，除非招標價打穿了成本價，藥企無法生產，但這種情況也是少之又少吧，你醫院能因為極少數藥企的行為對所有藥企進行懲戒？
藥品銷售行為合規？這是屬于商業賄賂范疇的吧？應該屬于公檢法的事情，怎么，什么時候公檢法把對藥品銷售合規行為的監管和懲戒權利交付給醫院了？
務院認可了嗎？國務院知道嗎？
太任性了，直接僭越了法制、僭越了國家行政權利。
更為恐怖的事情是什么？
還有更為恐怖的事情嗎？
有，讓人心驚膽寒。一旦這家醫院的行為沒有國家機構出來制止，那么好，全國大大小小的公立醫院正愁沒辦法從藥企哪里弄錢呢？藥品零加價，藥占比等推行讓醫院在藥品上的收入銳減，這事被默許，都可以效仿了。
問題是，全國1.4萬家公立醫院，我們按照平均每家醫院收取2000萬計算，1.4萬家醫院，就要收取2800億，即便按照平均每家醫院收取1000萬，也有1400億。
尤其是，還沒利息，3年。
推而廣之，如果3.4萬個社區衛生服務中心(站)，3.7萬個鄉鎮衛生院也開始照貓畫虎收取藥品保證金，就更為恐怖了。
不是恐怖，簡直是災難。如此大范圍普及，藥企還怎樣能做下去？
筆者史立臣算著上面的數字都毛骨悚然，所以，社區和鄉鎮衛生院干脆不敢算了。因為我晚上還要睡覺。
國家一直在鼓勵和推行醫藥行業市場化方向，但，現在看來，這個初衷距離現實越來越遠。
醫藥行業、醫療行業，市場化方向非常有助于整體行業競爭能力的提升和整體行業進行資源優化，進行結構性調整。
但現在看，我們還是用一首詩來緩解我們悲憤無奈的心情：
示兒
死去元知萬事空，但悲不見九州同。
王師北定中原日，家祭無忘告乃翁。
信息來源：醫藥精英俱樂部
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